Éditions Sorman

De nombreuses communes, comme Limoges, qui ont choisi de confier la gestion de leurs piscines à des délégataires, ont eu la surprise, cet été, de voir l’exploitant fermer ces établissements au motif qu’il ne pouvait plus payer les factures d’énergie.
Cette décision inédite et unilatérale d’un exploitant de délégation de service public peut interroger, au-delà de son atteinte évidente au respect du principe de continuité du service public, sur la maîtrise des dépenses d’énergie.

- L’exploitant peut-il invoquer la force majeure pour fermer les piscines ?

Dans le cadre d’un marché public ou d’une concession de service public, le cocontractant doit obligatoirement en assurer l’exécution, sans pouvoir se soustraire à ses propres obligations contractuelles, même en se prévalant des manquements ou de défaillances de la commune (CE, 19/07/2016, n° 399178).
En revanche, le délégataire peut se soustraire à ses obligations en cas de force majeure. Trois conditions cumulatives sont exigées : le fait doit être imprévisible, extérieur et irrésistible, c’est-à-dire qu’il est d’une ampleur telle qu’il rend l’exécution de ses obligations contractuelles impossible. Pour l’exploitation des piscines, il apparaît impossible de retenir la force majeure puisque leur exploitation n’est pas rendue impossible mais seulement plus onéreuse.
Note : néanmoins, dans les contrats qui n’ont pas pour objet l’exécution même du service public, ce qui n’est pas le cas pour les piscines, le contrat peut prévoir les conditions dans lesquelles le cocontractant peut le résilier lorsque la commune méconnaît ses obligations contractuelles.

- Sanctionner l’exploitant

Ne pouvant retenir la force majeure pour une hausse, certes importante, du coût de l’énergie, la commune peut agir.

• Appliquer des pénalités
Sans généraliser une action qui dépend nécessairement des clauses contractuelles, la commune peut recourir aux pénalités contractuelles lorsqu’elles sont prévues.
Attention : la commune ne peut appliquer des pénalités que si elles sont expressément prévues dans les clauses de la concession.
Si la situation perdure, la commune peut envisager de faire exécuter le contrat aux frais et risques du délégataire mais, pour l’exploitation des piscines, ce principe semble trop complexe à appliquer.

• Engager un référé
Plus facile à appliquer, la commune peut introduire un référé devant le juge administratif pour contraindre le délégataire à reprendre l’exploitation de la piscine. La commune a alors tout intérêt à demander une astreinte en cas de non-exécution et une indemnisation.

• Résilier le contrat de délégation
Si la situation perdure, la commune peut engager la résiliation du contrat pour mettre un terme à l’exploitation. Néanmoins, cette solution est davantage pour l’après, si les relations sont difficiles par exemple, car elle prend du temps et n’apporte pas de solution à une réouverture rapide.
Note : les communes ont tout intérêt à discuter avec le délégataire. Néanmoins, ce dernier se trouve en situation délicate en ayant décidé de manière unilatérale de fermer un service public. Rappelons enfin qu’en cas de bouleversement important de l’économie du contrat, ce qui peut s’entendre avec l’augmentation sensible du prix de l’énergie, le délégataire peut demander à revoir les conditions financières du contrat, voire demander une indemnisation au titre de la théorie de l’imprévision.

Gaël Gasnet le 20 octobre 2022 - n°1201 de La Lettre de l'Environnement Local des communes et des intercommunalités