Éditions Sorman

Lorsqu’un marché de travaux n’est exécuté que partiellement, la commune doit mettre en demeure son cocontractant de poursuivre l’exécution des prestations qu’il s’est engagé à réaliser. Faute d’action, elle peut décider de confier l’achèvement des travaux à un autre entrepreneur, aux frais et risques du titulaire.
Le Conseil d’Etat considère que cette mesure coercitive n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre la commune et son cocontractant et ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat. Le cocontractant défaillant doit en effet être mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution conclu pour lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts. En effet, les montants éventuels des surcoûts supportés par la commune en raison de l’achèvement des travaux par le nouvel entrepreneur demeurent à sa charge (CE, 27/04/2021, n° 437148).
A noter que les contrats passés par la commune avec d’autres entrepreneurs pour la seule reprise de malfaçons auxquelles le titulaire n’a pas remédié ne constituent pas, en principe, des marchés de substitution soumis au droit de suivi de leur exécution. Néanmoins, la commune peut décider d’inclure dans le marché de substitution des prestations la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées. Dans ce cas, le droit de suivi du titulaire initial s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer les prestations qui auraient pu faire l’objet d’un autre contrat.
Rappel : pour les marchés de fourniture, la commune est également libre de passer un marché de substitution sans l’accord du titulaire défaillant. Le Conseil d’Etat considère que la conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l’inertie, les manquements voire la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution du marché, est possible même en l’absence de toute stipulation le prévoyant expressément. Il s’agit en effet d’un motif d’intérêt général (CE, 18/12/2020, n° 433386). Cette mesure coercitive ne peut porter que sur une partie seulement des prestations du contrat. En effet, comme pour les autres marchés, cette faculté est une règle d’ordre public : la commune peut librement y recourir aux frais et risques du titulaire. Elle doit toutefois l’informer pour qu’il puisse suivre, s’il le souhaite, les opérations réalisées à ses frais et risques.
Enfin, la commune a toujours la possibilité de prononcer la résiliation aux torts exclusifs du cocontractant lorsqu’il a commis une faute d’une gravité suffisante. Le fait que, pendant la période où le marché est exécuté, des retards ont pu faire l’objet de pénalités ne fait pas obstacle à ce que la commune prononce la résiliation du marché aux torts exclusifs du cocontractant ; les pénalités ne pourront alors pas porter sur la période postérieure à la date de la résiliation.

Gaël Gasnet le 10 juin 2021 - n°1172 de La Lettre de l'Environnement Local des communes et des intercommunalités